La falta de
concreción y la generalidad del texto normativo va a ser previsiblemente fuente
de conflictividad en los tribunales
Una de las
preguntas recurrentes en materia laboral es si el despido de un trabajador de
baja por incapacidad temporal (IT) (si no hay causa o ésta no está justificada)
debe ser declarado nulo o improcedente. No es una cuestión pacífica y además en
los últimos meses se han abierto “nuevas vías” de posible declaración de
nulidad en los tribunales.
A esto hay
que añadir el posible impacto (pese a la falta de concreción del texto
normativo) de la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad
de trato y la no discriminación, que abre una más que posible fuente de
conflictividad en los tribunales en torno a la declaración de nulidad de los
despidos de baja por IT.
Lo primero:
“desmontando” una confusión habitual: despido objetivo por absentismo vs.
despido disciplinario de baja por IT. A modo de recordatorio, el despido
objetivo por absentismo (que permitía despedir a un trabajador por determinadas
faltas de asistencia justificadas, cumpliendo una serie de requisitos; extinto
art. 52.d del ET) fue derogado por el RD-Ley 4/2020 y, posteriormente, por la
Ley 1/2020, de 15 de julio. Ahora bien, lo que sigue siendo posible es despedir
disciplinariamente a un trabajador que esté de baja por incapacidad temporal.
¿Es nulo o
improcedente el despido disciplinario de baja por IT? En principio, el Tribunal Supremo
(STS de 31 de mayo de 2022 y 15 de marzo de 2018, entre otras) ha sentenciado
que el despido disciplinario de un trabajador de baja por IT (si no hay motivos
que justifiquen el despido) debe ser declarado improcedente, pero no nulo,
salvo que concurran los indicios fijados por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE): enfermedad equivalente a discapacidad.
Así lo ha
sentenciado el Tribunal Supremo (Sent. del TS de 15 de marzo de 2018, en
unificación de doctrina, en la que tiene en cuenta la doctrina del TJUE). En
este sentido, el TS ha dejado claro los siguientes puntos:
-La
enfermedad en cuanto tal no entra dentro de los motivos de discriminación para
declarar la nulidad del despido, aunque es cierto que esto no obsta para que la
enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como
discapacidad y, por tanto, protegida por la Directiva.
-Las
sentencias del TJUE concretan que la discapacidad deberá mantenerse a largo
plazo y que la enfermedad, por sí misma, «no constituye un motivo que venga a
añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda
discriminación».
-La
sentencia del TJUE de 11 de abril de 2013 señala que el concepto de
discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación,
derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que al
interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y
efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores.
-Una
enfermedad que no suponga una limitación grave que impida la participación
plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en
igualdad de condiciones con los demás trabajadores no estará comprendida en el
concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78.
En la misma
línea tenemos también la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo
de 2022 (improcedente, no nulo). Recuerda El TS que para analizar si existe o
no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario
afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a
este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos
periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores
al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas.
Se hace
extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una
situación de «dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con
diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la
persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con
los demás trabajadores», por más que conste una ulterior declaración de
incapacidad permanente total del actor. En definitiva, concluye el Supremo, no
cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa,
como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos
fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que
hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser
calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra
algún tipo de discapacidad conforme con el TJUE.
Por ejemplo,
sí se cumplen estos indicios fijados por el TJUE, y por tanto, el despido debe
ser declarado nulo en el caso enjuiciado por el TSJ de Galicia, de 18 de enero
de 2019, (Rec. Supl. 3586/2018). La empresa recurrió ante el Tribunal Supremo,
que desestima el recurso (sent. de TS de 2 de febrero de 2022). En este caso,
se desestima por falta de contradicción el recurso interpuesto por la empresa
frente a la declaración de nulidad del despido de un trabajador de baja por IT
(depresión prolongada). Se cumplen en este caso los requisitos fijados por el
TJUE (enfermedad equivalente a discapacidad) Eso sí, deja claro el Supremo en
esta sentencia que “desde la sentencia del TJUE, el concepto de discriminación
es más amplio y así ha sido recogido por este tribunal en Sentencia de 22 de
febrero de 2018 (R. 160/16). Ahora bien, eso no significa que todo cese en
situación de enfermedad haya de calificarse como cese discriminatorio”.
Despido nulo
en supuestos protegidos Hay que recordar adicionalmente que si no se acredita
la procedencia del despido, el despido será declarado nulo (no cabe la
declaración de improcedencia) cuando se trate de un trabajador o trabajadora
que cuente con un «blindaje» especial frente al despido, como por ejemplo, los
supuestos de embarazo, reducción de jornada por guarda legal o paternidad.
«Nuevas
vías» de posible declaración de nulidad En los últimos meses, ha habido pronunciamientos
recientes explorando «nuevas vías» de posible declaración de nulidad en caso de
trabajadores de baja por IT. En concreto, apelando al derecho a la integridad
física y al concepto de “apariencia” de discapacidad:
Nulidad por
vulneración del derecho a la integridad física A pesar de no cumplirse en el caso
concreto enjuiciado los criterios fijados por el TJUE (enfermedad equivalente a
discapacidad), el TSJ de Cataluña declara nulo un despido de baja por IT por
vulneración del derecho a la integridad física y moral (sent. del TSJ de
Cataluña de 14 de septiembre de 2021). En el caso concreto enjuiciado, se
demostró que era política habitual de la empresa despedir a trabajadores de
baja por IT o que habían estado de baja por IT.
Entiende el
TSJ que la actuación de la empresa constituye una vulneración del derecho a la
integridad física, artículo 15 CE, puesto que una «política de empresa»
tendente a despedir a quien ha estado a menudo en situación de IT es un factor
de segregación de quienes se vean en la necesidad de situarse en tal estado. Y
esto es así en la medida en que es una amenaza genérica y (a la vez directa),
claramente disuasoria para las personas trabajadoras de hacer uso del derecho
fundamental a proteger su propia integridad física.
Ahora bien,
hay que tener en cuenta que se trata de un supuesto muy concreto, donde además
el propio representante legal de la empresa declaró que era política habitual
despedir de baja por IT, pero aún así sería muy interesante que el caso llegase
al Tribunal Supremo para ver si se ratificaría el fallo. En todo caso, la
sentencia abre una puerta a pleitear una posible declaración de nulidad en caso
de despidos de baja por IT por vulneración del derecho a la integridad física.
Nulidad por
apariencia de discapacidad El TSJ de Galicia, en una sentencia pionera (sent. de
TSJ de 13 de abril de 2021) declara la nulidad del despido de un trabajador por
apariencia por motivo de discapacidad al amparo de lo establecido en el
artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de
2000 (discriminación por discapacidad). En este caso, el despido se produjo el
mismo día que el trabajador sufrió un accidente de tráfico y el empresario
acudió a conocer “in situ” el estado del trabajador en el hospital. Razona el
TSJ que los hechos objetivos (atropello del trabajador por un vehículo que lo
lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al hospital)
configuran una “apariencia razonable de incapacidad duradera” que conlleva la
declaración de nulidad del despido. Veremos en la práctica si se explora esta
vía de posible declaración de nulidad en otras demandas de despido y si,
llegado el caso, veríamos algún supuesto llevado al Tribunal Supremo.
¿Abre un
nuevo escenario de nulidad la nueva Ley 15/2022? El pasado 13 de julio de 2022 se
publicó en BOE la nueva Ley 15/2022, de
12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no
discriminación. En su art. 9 aborda el derecho a la igualdad de trato y no
discriminación en el empleo por cuenta ajena estableciendo expresamente, entre
otras cuestiones, que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o
exclusiones en materia de despido. Y en el art. 2.3 se establece expresamente
que “la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que
deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones
objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las
exigidas por razones de salud pública”.
Desde luego,
y aunque evidentemente habrá que esperar a que se pronuncien los tribunales, es
factible pleitear por la nulidad de los despidos disciplinarios de baja por IT
apelando al concepto de “discriminación” establecido en la nueva Ley y
vincularlo con la situación de enfermedad (incapacidad temporal). Sin embargo,
la falta de concreción (la norma podría haber sido clara, si ese era el
espíritu, respecto a las declaraciones de nulidad en torno a los despidos sin
causa de baja por IT, apelando a la “enfermedad”) y la generalidad del texto
normativo va a ser previsiblemente fuente de conflictividad en los tribunales,
por lo que es factible que veamos pronunciamientos dispares en los tribunales.
Y en este sentido, como en tantas otras cuestiones, el camino hasta el Tribunal
Supremo es muy largo.
Fuente: economistjurist.es
