Las empresas no pueden utilizar las cámaras ocultas para controlar “preventivamente” la actividad habitual de los trabajadores.
El uso de las cámaras ocultas como control preventivo de los trabajadores no es posible según nuestros tribunales. Según la jurisprudencia, depende del caso concreto, siempre de forma temporal y proporcional ese uso.
Será válido cuando haya sospechas fundadas de que se puede cometer un ilícito como lo señalan sentencias como la del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, de 11 de julio del 2019, donde se indica que “no se debe confundir sospechas fundadas con el control preventivo”.
Los controles del empresario para comprobar que sus profesionales realizan su tarea fue el eje del webinar que Pere Vidal, asociado senior de Augusta Abogado y profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Oberta de Catalunya impartió para la Asociacion Nacional de Laboralistas (ASNALA)
Vidal repasó todas las herramientas que el empresario pode a disposición del trabajador. En este sentido Sobre sistemas de videovigilancia recordó “que lo que ha hecho la normativa de protección de datos ha sido incorporar lo que vienen diciendo nuestros tribunales. Se pueden grabar incumplimientos contractuales como actos ilícitos graves.
La legitimacíón parte del citado artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y al mismo tiempo del artículo 89 de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD) donde se insiste en que hay que informar “de forma clara y concisa a los trabajadores como a sus representantes y que sepan “porque se instalan dichas cámaras de videovigilancia”.
Para este jurista la grabación no sería la mejor medida para controlar la puntualidad de los trabajadores “sin embargo, sí parece útil para controlar hurtos en la empresa si es una medida proporcionada y licita en este contexto”.
Esas grabaciones no se pueden hacer en espacios íntimos de los trabajadores, tal y como señala una sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de 17 de enero del 2018.
“Aquí hablamos de los baños o vestuarios de esos profesionales. La medida debe ser proporcional. Incluir voz y sonido normalmente se entiende como intromisión ilegítima”, aclara.
Según este experto siempre necesario que exista el cartel indicativo de que hay cámaras en la empresa. También el Supremo ha validado sentencias si el trabajador era consciente de la existencia de dichas cámaras, como el fallo de 12 de julio del 2016 pese a no haber dicho cartel indicativo.
Otra cuestión importante es comunicar la instalación de dichas cámaras a los propios representantes de los trabajadores, aunque hay sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña de 20 de enero del 2017 que valida dicha prueba pese a que no hubiera dicha consulta sindical.
FUNDAMENTOS DEL CONTROL EMPRESARIAL
Los fundamentos jurídicos de dicho control empresaria a nivel general vienen datos por los artículos 1.1, 5 y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores que dan al empresario “el poder de vigilancia y control para que comprueben que los trabajadores hacen su labor. Es el poder disciplinario del empresario, en definitiva”.
Hay que recordar que estas prerrogativas se ha unido el control de la jornada de trabajo, una nueva obligación legal.
El propio Vidal que la norma tenga un desarrollo reglamentario que regule conceptos como el de la flexibilidad, exactamente como deben medirse las pausas habituales en el trabajo, no ya solo el descanso del bocadillo.
Las limitaciones del poder del empresario se estructuran en tres tipos:
“El primero el propio Estatuto de los Trabajadores habla que las relaciones laborales se basan por la buena fe contractual que vincula a la empresa y al trabajador”.
En ese sentido explica que la prueba de honestidad que las empresas hacen cuando tienen descuadres de caja o problemas contables o indicios de ellos, si son válidas solo en ese apartado por los propios tribunales. “Este tipo de medidas deben ser idóneas, proporcional y necesaria en estos contextos.”
El segundo de los limites es el Constitucional.
Según Vidal, “el propio Tribunal Constitucional señala en varias sentencias que celebrar un contrato no significa que pierda sus derechos como ciudadano, Sentencia 151/2004, es una de ellas que lo expresa”.
Sin embargo, esos derechos fundamentales pueden verse restringidos si la medida supera el juicio de proporcionalidad. Esa medida debe ser idónea, necesaria y proporcional para lograr el objetivo propuesto. Se trata que no estemos ante injerencias en el ámbito de intimidad y que se extralimiten para lo que la empresa quiere descubrir”.
El tercer escenario viene definido por los límites convencionales del centro de trabajo. “A este respecto es fundamental revisar el convenio colectivo de cada empresa para ver si nuestra política de privacidad como compañía se adecúa a la misma”.
Otra cuestión que plantea este jurista si “las empresas pueden controlar a sus trabajadores fuera del lugar de trabajo y de ese horario. Por norma general no se puede hacer.
“Salvo algunas conductas que pueden dañar la reputación y la imagen de la empresa como son comentarios en redes sociales, o trabajadores que cometen un ilícito y salen en los medios de comunicación”, apunta.
CONTROL RAZONABLE DE DISPOSITIVOS DIGITALES
En cuanto al control de los dispositivos digitales, Vidal reconoce que ha generado mucho debate aunque ahora “se habla de controles más sofisticados en estos momentos. Sin embargo, es raro que las empresas sancionen a sus trabajadores por ese uso social de Internet. Cada vez se ven menos este tipo de sanciones”.
Respecto al uso indebido del correo electrónico, algunos de los casos revelan “el remitirse información confidencial de la empresa a otra cuenta del trabajador, sentencia del TSJ de Madrid de mayo del 2013 que justifica un despido procedente”, aclara este experto.
O la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero del 2018, “más conocida como sentencia Inditex, cuando se demuestra que ese profesional está recibiendo regalos que pueden influir en su toma de decisiones”.
Vidal ofrece las claves de cómo controlar dichos dispositivos digitales “es muy importante darse cuenta que hay una habilitación legal derivada del contrato de trabajo según el artículo 87 de la nueva LOPDGDD”.
A este respecto revela que “el consentimiento del trabajador ya no es importante en este contexto, sino que tenga dicho amparo legal y se informe al propio trabajador de dicha política de uso y del tiempo que van a usar esos datos”.
En esa política de revisión “puede tenerse en cuenta la opinión de los representantes de los trabajadores. Y lo que es más importante evitar el registro indiscriminado de correos de ese empleado”
“Hay que evitar el acceso a las cuentas personales. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en una sentencia de 26 de marzo de 13 habla de despido nulo por ello”, subraya.
Otra cuestión es el control de las llamadas telefónicas que pueden realizarse por el teléfono móvil de la empresa. Hay que primero avisar al trabajador de que esa herramienta tiene un uso claro.
El control debe ser proporcionado, no se pueden escuchar todas las llamadas sin excepción. Se recomienda revisar facturas o registro de llamadas entrantes o salientes.
El propio TSJ Valencia en una sentencia de 1724/2001 de 3 abril deja claro que las cláusulas contractuales donde se habla de grabar las llamadas telefónicas son nulas y chocan con el propio Reglamento General de Protección de Datos de forma directa.
Esa cesión de datos personales de forma genérica no se admite y se declara nulas por cualquier tribunal.
NO SE PERMITE LA GEOLOCALIZACIÓN INDISCRIMINADA
Respecto a los sistemas de geolocalización, están instalados en flotas de vehículos, tables o móviles de empresa. Se establece para saber si el comercial está haciendo la ruta que se le asigna realmente.
“En este caso viene respaldado por el artículo 90.1 de la LOPDGDD y hay que informar de manera previa al trabajador”.
No es necesario el permiso, porque está amparado por la ley pero si hay que informarle. Y como límites lo señalan algunas sentencias “esta geolocalización ininterrumpida en bajas de incapacidad temporal no está permitida.
Y cita las sentencias del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Asturias de 3 de octubre 2017, del TSJ de Andalucía de 19 octubre 2017 y del TSJ de Castilla La Mancha, de 28 abril 2015, que así lo corroboran.
Vidal destaca sobre este tema los informes de la Agencias Española de Protección de Datos 0613/ 2009 y 0090 /2009 que detallan su uso. Como excepción, es la instalación si “tenemos indicios fundados de incumplimientos contractuales claros asi lo dice TSJ Cataluña 5 de marzo del 2012.
En cuanto al uso de detectives, por parte de la empresa Vidal destaca que su uso viene regulado en la normativa de seguridad privada. El propio artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada señala que no se pueden obtener datos del domicilio o lugares íntimos del trabajador
Así lo dice expresamente una sentencia del TSJ Cataluña de 29 de junio del 2017 que analiza cuando una empresa puede contratar a un detective privado “No se puede utilizar como control preventivo del trabajador y solo si hay sospechas infundadas de un mal comportamiento se pueden utilizar sus servicios”.
REDES SOCIALES Y SU CONTROL
Pere Vidal también habló del control que la empresa puede hacer de las redes sociales y del comportamiento de sus profesionales. “Ese control se realiza cuando esa persona se identifica como como empleado de la compañía y establecer sanciones si se daña la reputación, imagen o confidencialidad de la misma.
A nivel judicial, los fallos revelan distinta problemática Una sentencia del TSJ Cataluña de julio del 2017 valida el despido del jefe de prensa de un partido político por unas declaraciones contra su partido”, indica Vidal.
Hay que diferenciar la libertad de expresión y los insultos que son sancionables cuando se identifica al trabajador “porque aparece como trabajador de la compañía. En el caso de que no insulta y tramite información veraz de su empresa lo indica una sentencia del TSJ Madrid marzo del 2015 por unos comentarios en twitter.
Vidal es partidario que las empresas definan su política en redes sociales, “es importante que las empresas tengan una política clara de uso de las redes sociales. Sobre todo, una política de recomendaciones para un uso responsable, por encima de establecer prohibiciones”.
En esa política, “debe quedar claro que el profesional participa en esa red social a título personal, a no ser que la empresa le permita hacerlo de otra forma. En todo caso es importante que deje claro que sus opiniones son estrictamente personales”.
En el caso que aparezca como profesional de la empresa debe actuar con cierta coherencia y mantener postura acorde con sus colaboradores y clientes y coherente con el cargo y las responsabilidades que asume en esa empresa.
Para Vidal, “es fundamental que se respete la normativa vigente, protección de datos y que no sea tolerable manejar información confidencial o hacer apología del racismo o violencia en redes sociales. Hay una sentencia del Juzgado de Instrucción de Palma de 10 de diciembre de 12 que sancionó también al administrador de la web por el contenido violento que se subió a esa web”.
Este experto en derecho laboral advierte que “este tipo de conductas además de sanciones laborales pueden suponer acciones legales en defensa de los derechos de la empleadora en determinados momentos”.
SPV CADIZ
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