La disponibilidad horaria, es el período de tiempo fuera del horario habitual de trabajo, en que el personal, mediante acuerdo o convenio colectivo, ha de estar permanentemente localizable. Tanto el tiempo de repuesta a la llamada como la contabilización en días en función de la necesidad del servicio ha de definirse por escrito.
NOVEDAD
- Con efectos de 12 de mayo de 2019 el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, modifica el art. 34 ET, instaurando el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria existente.
La Directiva 2003/88/CE, define, en su art. 2 apartado 1), el tiempo de trabajo como todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en la empresa, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. En contraposición, define tiempo de descanso como todo período que no sea tiempo de trabajo.
Atendiendo a esta definición, se considera tiempo de trabajo el tiempo que el trabajador está a disposición del empresario, en el lugar de trabajo, y en el ejercicio de sus funciones.
CONSIDERACIÓN DE TIEMPO DE TRABAJO EFECTIVO
Se considerará tiempo de trabajo efectivo los períodos en los cuales el trabajador permanece en la empresa a disposición del empresario.
Obligatoriedad de registro del tiempo de disponibilidad horaria del trabajador fuera de la jornada de trabajo
Se trata de una de las lagunas del art. 34.9 ET, que deberá ser cubierta bien reglamentariamente, bien por convenio, bien atendiendo a los criterios utilizados por la Inspección de Trabajo. A rasgos generales el tiempo de disponibilidad no forma parte de la jornada de trabajo, calificándose -y por lo tanto debiendo registrarse- como de trabajo efectivo cuando se encuentre disponible para un posible llamamiento de la empresa o en caso de adquirir la consideración de jornada laboral por convenio colectivo.
La STS Nº 784/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1249/2017 de 19 de noviembre de 2019, ES:TS:2019:3880, realiza un interesante repaso por la jurisprudencia en torno al concepto de tiempo de trabajo efectivo desde la perspectiva del TJUE.
a) El presencial de los Médicos de Atención Primaria, mientras que en la guardia localizada solo se computa el efectivamente prestado (STJUE de 3 de octubre de 2000, C-303/98, SIMAP). En este sentido se han pronunciado numerosas sentencias de esta Sala Cuarta, mencionadas por la STS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3134/2005 de 27 de Noviembre de 2006, Ecli: ES:TS:2006:8414, las horas invertidas en guardias de presencia física tienen la consideración de tiempo efectivo de trabajo, debiendo remunerarse al precio fijado en el Convenio Colectivo para este concreto trabajo.
b) La presencia física del personal sanitario (en el hospital) equivale a tiempo de trabajo (no de descanso), aunque sea posible descansar mientras no se solicitan sus servicios durante los periodos de inactividad existentes en la atención continuada (STJUE de 9 de septiembre de 2003, C- 151/02, Jaeger).
c) Los socorristas que acompañan a las ambulancias en un servicio organizado por la Cruz Roja no pueden superar el tiempo de trabajo máximo fijado por el Derecho de la UE (STJUE Gran Sala de 5 de octubre de 2004, C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer).
d) La actividad presencial de trabajadores sociosanitarios no debe impedir su derecho al descanso, que se puede obstaculizar cuando se recurre a un método de equivalencia (STJUE de 1 de diciembre de 2006, C-14/04, Dellas).
e) La Directiva 93/104 (tiempo de trabajo) exige que los tiempos de presencia del personal sanitario computen como trabajo, pero no se opone a la retribución diferenciada según haya habido o no efectiva actividad productiva durante esas guardias (ATJUE de 11 de enero de 2007, C-437/05, Vorel).
f) La tarea del agente forestal responsabilizado de vigilar una parcela se computa como tiempo de trabajo en la medida en que exige su presencia física (ATJUE de 4 de marzo de 2011, C-258/10, Grigore).
g) En el caso de empresa que prescinde de su centro de trabajo físico, es tiempo de trabajo el del desplazamiento realizado por los trabajadores de asistencia técnica y mantenimiento desde su domicilio hasta el de la primera empresa-cliente del día, así como el dedicado a retornar desde la última (STJUE de 10 de septiembre de 2015, C-266/14, Tyco).
h) El concepto comunitario de "tiempo de trabajo" no puede restringirse y comprende el de guardia en el propio domicilio (presencia física obligada) con la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos (lo que restringe enormemente la posibilidad de realizar actividades personales). La consideración como tiempo de trabajo de la guardia domiciliaria presencial no obliga a retribuir ese periodo de determinada manera pero sí a computarlo a efectos de las normas limitativas (STJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/15, Matzak).
La citada sentencia extrae algunas conclusiones útiles para abordar la existencia de «tiempo de trabajo efectivo»:
"No es la intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la misma lo que determina la naturaleza del tiempo en cuestión.
Cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo.
La presencia en dependencias empresariales constituye factor que juega a favor del carácter laboral del tiempo durante el que se dilata.
El desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo.
Es posible establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo."
GUARDIAS MÉDICAS CON PRESENCIA FÍSICA EN EL LUGAR DE TRABAJO.
El TJCE considera que tales períodos de atención continuada deben ser considerados tiempo de trabajo efectivo al cumplirse los requisitos de estar en el centro de trabajo y a disposición del empresario. El Tribunal, se limita a señalar que la obligación de los médicos de estar presentes en el lugar de trabajo para atender posibles urgencias puede equipararse al ejercicio efectivo de sus funciones. Es decir, considera que la disponibilidad de los médicos en el lugar de trabajo es un aspecto más de sus funciones habituales y, por tanto, equivale a estar en el ejercicio efectivo de las mismas. STSJ Aragon, de 18/03/2002 y STS, Sala de lo Social, nº S/S, de 27/01/2005, Rec. 5539/2003
TIEMPO DE ATENCIÓN CONTINUADA EN RÉGIMEN DE LOCALIZACIÓN SIN PRESENCIA EN EL CENTRO DE TRABAJO
Para el Tribunal el tiempo de atención continuada en régimen de localización, no de presencia en el centro de trabajo, no puede ser considerado tiempo de trabajo efectivo (sin aclarar si estos tiempos han de computarse como tiempo de descanso o si, por el contrario han de excluirse de tal cómputo con el fin de que los trabajadores disfruten de un período de descanso total, no condicionado por la eventual llamada del empresario). STS, de 11/10/2006, Rec. 1641/2005 y AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 141/2016, de 21/09/2016, Rec. 201/2016
PERÍODOS EN LOS QUE EL TRABAJADOR PERMANECE A DISPOSICIÓN DEL EMPRESARIO FUERA DEL LUGAR DE TRABAJO/GUARDIAS PASIVAS
El TJUE, en la reciente STJUE 21/02/2018 (asunto C-518/15), liga las posibilidades que el trabajador tenga de dedicarse a sus intereses personales y sociales -en relación al tiempo de reacción a la llamada del empresario- para considerar las «guardias domiciliarias» como tiempo de trabajo o no [En el caso planteado,la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador de dedicarse a sus intereses personales y sociales].
Para Luxemburgo, los períodos en los que el trabajador permanece a disposición del empresario, pero fuera del lugar de trabajo, no pueden ser considerados como tiempo de trabajo efectivo -de forma genérica-.
En el Derecho Comunitario rige una concepción binaria del tiempo de trabajo, en virtud de la cual, solo cabe distinguir entre el trabajo efectivo que se realiza en el lugar de trabajo y supone estar a disposición del empresario y el tiempo de descanso que se define, por exclusión, como el tiempo en el que el trabajador no se encuentra en el lugar de trabajo a disposición del empresario.
Regulación del tiempo de trabajo en España.
En base al texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores hemos de entender que el cómputo del tiempo de trabajo debe efectuarse de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. En lo relativo a la duración máxima de la jornada, como interpreta la doctrina y la jurisprudencia, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo se tendrán en cuenta únicamente aquellos períodos en los cuales el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo desarrollando un trabajo efectivo. Salvo que el Convenio colectivo lo establezca expresamente, no se consideran tiempo de trabajo las pausas durante la jornada de trabajo (apdo. 4, art. 34 ET).
TS, Sala de lo Social, de 27/01/2009, Rec. 27/2008, TS, Sala de lo Social, de 06/10/2008, Rec. 177/2007, TS, Sala de lo Social, de 29/05/2008, Rec. 1105/2007, TSJ Galicia, de 31/01/2000, Rec. 5529, TS, de 11/06/2008, Rec. 17/ 2007 y TS, Sala de lo Social, de 04/11/2008
Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.
1.- El ordenamiento español reconoce para el sector del transporte y trabajo en el mar el tiempo de presencia en el lugar de trabajo (art. 8 Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre).
Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.
Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.
En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.
2.- Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35 ET.
Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.
3.- Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.
Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.
No obstante lo anterior, esta categoría de tiempo de presencia NO SE RECONOCE CON CARÁCTER GENERAL PARA TODOS LOS SECTORES, sino únicamente para las actividades indicadas. STS, Sala de lo Social, nº S/S, de 30/09/2004, Rec. 1027/2003
Fuente: https://www.iberley.es
SPV CADIZ
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